SWAP Y CLÁUSULAS SUELO: Dos malas combinaciones.

Antes de entrar en la explicación de estos productos bancarios, es de suma importancia conocer ante qué tipos de instrumentos jurídicos nos encontramos. Para ello, es preciso saber qué son las cláusulas abusivas y cómo podemos reconocerlas en cualquier negocio jurídico al que tengamos que prestar con debida diligencia nuestro consentimiento.

Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Características de las cláusulas abusivas:

1º Han de ser cláusulas no negociadas individualmente.

2º Deben ser contrarias a la buena fe.

3º Han de causar perjuicio en el consumidor o un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato.

Hay varias consideraciones adicionales que hay que tener en cuenta para saber si una cláusula es abusiva.

  1. Por un lado, el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. Debe ser negociada, concretamente, la cláusula en cuestión.
  2. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba. Por lo que hay una protección clara para el consumidor en contra de los intereses del empresario.
  3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

¿Cómo deben presentarse las cláusulas no negociadas individualmente?

  • clausula suelo y reclamaciones bancarias Lucena, Córdoba y MálagaConcreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que en todo caso deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
  • Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
  • Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Tipos de cláusulas abusivas

La Ley ha previsto una serie de situaciones en las que, se cumplan o no los elementos anteriores, y siempre a tenor de que la situación corresponda con lo que la ley circunscribe respecto de ellas, estaremos ante cláusulas abusivas. Son las siguientes:

  1. Cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario.
  2. Cláusulas que limiten los derechos del consumidor y usuario.
  3. Cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato.
  4. Cláusulas que impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.
  5. Cláusulas que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.
  6. Cláusulas que contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

 

A continuación, daremos unas referencias de las dos clausulas abusivas que más trascendencia jurídica están provocando en los tribunales españoles:

SWAP: contrato por medio del cual dos partes (con intereses contrapuestos) se comprometen a realizar una serie de pagos y/o cobros durante un período de tiempo por ellas determinado, que se hacen depender del devenir del precio del subyacente escogido.

El contrato de swap o contrato de permuta financiera es un contrato marco que regula una serie de obligaciones futuras. Se trata de un contrato entre dos partes, que normalmente viene adherido a la firma de un contrato principal (por ejemplo, el contrato de préstamo hipotecario). La aceptación del SWAP suele ser informal (lo más frecuente en la práctica es que el contrato se inicie mediante acuerdos telefónicos que posteriormente son confirmados por correo electrónico, y más tarde se envían por fax para su firma). El contrato de SWAP es un contrato mercantil altamente estandarizado y de duración continuada.

Grosso modo el contrato SWAP es lo más parecido a un juego de apuestas, pues se fija por parte del banco un tipo de interés de referencia que será el índice que marque las reglas del juego. Para fijar este índice de referencia se tiene en cuenta el interés EURIBOR, pues bien, si los tipos de interés están por debajo de la referencia acordada, será el cliente el que deba abonar la liquidación acordada al banco, es decir sale ganando el banco. En caso de que los tipos de interés estuviesen por encima del índice de referencia pactado, sería la entidad bancaria la que estaría obligada al pago, por lo cual saldría beneficiado el cliente de la entidad financiera. Este último caso en concreto sería poco realista, ya que el índice de referencia pactado suele estar entre el 7 y el 9%, y como las permutas se suelen establecer a cuatro o cinco años, este escenario no es estadísticamente probable porque el EURIBOR está alrededor del 0,5 %

CLÁUSULA SUELO: El suelo propiamente es el tipo de interés mínimo que se va pagar por el préstamo hipotecario. Es decir, con independencia de que se haya pactado un tipo de interés variable para la hipoteca, por lo general en función del Euribor, en la práctica es un tipo de interés variable únicamente al alza, con un mínimo fijo del que no bajará aun cuando el Euribor sí lo haga.

De ello se desprende que en momentos como el actual, en los que el EURIBOR se encuentra en sus niveles más bajos, los prestatarios a los que se les ha impuesto este tipo de cláusulas no pueden verse beneficiados de dichas bajadas, viéndose obligados a pagar una cuota hipotecaria más elevada de la que les correspondería como consecuencia del tipo mínimo establecido por tales cláusulas, aunque el EURIBOR se encuentre por debajo.

¿Por qué están de actualidad las cláusulas suelo?

El punto de partida fue la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en fecha 9 de septiembre de 2013, que declaró la nulidad de la cláusula suelo objeto del procedimiento. A raíz de ello, los afectados han ido convocando su acción de supresión de dichas cláusulas.

Sin embargo, dicho Tribunal no declaró la ilegalidad de dichas cláusulas, sino que vino a decir que las mismas son lícitas siempre y cuando las mismas cumplan con los requisitos de especial transparencia exigible en los contratos celebrados con los consumidores. Como ya mencionamos en el apartado de cláusulas no negociadas individualmente, éstas deben presentarse con la máxima claridad hacia el cliente.

Nuestro Ordenamiento jurídico dispone que cuando se declara la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de la obligación que ha sido declarada nula, esto es, una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo, deberían restituirse las cantidades pagadas en exceso por el consumidor afectado, en cambio, el Tribunal Supremo declaró no haber lugar a la retroactividad de la sentencia dictada y, en consecuencia, no procedería la devolución de las cantidades pagadas de más por la aplicación de la cláusula anulada, justificándolo en base a las consecuencias económicas que producirían para el conjunto del país.

No obstante, dicha decisión no ha sido seguida de forma unánime, encontrándonos en consecuencia con que hay Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales que han condenado a las entidades bancarias demandadas, por entender que, a diferencia de lo dictado por el Tribunal Supremo, la nulidad de dichas cláusulas debe traer como consecuencia una reparación del daño causado.

¿Qué documentación nos hará falta para estudiar su caso de cláusula suelo?

En primer término, deberemos constatar que su préstamo hipotecario tiene clausula suelo, para ello deberemos fijarnos si en su escritura del préstamo hipotecario figuran expresiones tales como: “límite mínimo del tipo de interés del (…)%”, “límites a la variedad del tipo de interés”, “tipo de interés remunerado aplicable”, “tipo aplicable de interés ordinario”, “tipo de interés nominal”, “en ningún caso el tipo nominal anual podrá ser inferior al (…)%”.

A continuación, nos deberá aportar los siguientes documentos:

-Fotocopia de la Escritura (completa) del Préstamo Hipotecario.

-Fotocopia del último recibo del préstamo hipotecario emitido por el Banco.

-Cualquier otro documento firmado por el banco, como la oferta vinculante, Acuerdos, Pactos, siempre que estén relacionados con su hipoteca.